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| 论典当合同中的绝当及违约责任 |
| 发表时间：〖2019/5/6〗 浏览次数：〖3539〗 |
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典当是我国的传统民事法律制度，其历史轨迹可简略概括为：“初见萌芽于两汉，肇始于南朝寺库，入俗于唐五代市井，立行于南北两宋，兴盛于明清两季，衰落于清末民初，复兴于当代改革”。我国大陆“典当”一词被人们广泛使用，其核心意思就是“以物质钱”，即将物押给典当行以获得融资的活动。改革开放以来，以1986年成都华茂典当行营业为肇始，中国中断了30多年的典当业重新进人经济生活领域，先后有数千家典当行在全国各地开设，形成了一支不可忽视的融资力量。以北京市为例，截止2012年底全市共有260家典当行，注册资本金额近60亿元。随着典当行业的兴起和发展，与典当有关的民事纠纷日渐增多。在这些纠纷中，绝大部分是由于出当人在绝当后拒不归还当金引起的。绝当作为典当合同中的特有法律制度，成为解决典当合同纠纷的关键，对于明确典当合同双方的权利义务，确定相应法律责任具有重要的意义。
一、典当合同中的绝当
按照《典当管理办法》第40条的规定：“典当期限或者续当期限届满后，当户应当在5日内赎当或者续当。逾期不赎当也不续当的，为绝当。”与借贷不同，当户向典当行清偿当金本息和费用的行为，习惯上不称偿还贷款而称为赎当，其直接含义为通过清偿当金债务的行为取回当物之意。按照我国典当业的传统规则，如果当期届满，且超过典当行所规定的宽限期，出当人没有赎当或续当，即失去赎回权利，是为绝当，又称死当或满货。绝当后当物归当铺所有，即出当人到期没有赎当或者续当，当物的所有权就转归当铺。因此在我国传统典当业中，绝当规则的实质为当物所有权的转移和典当双方权利义务关系的消灭。
按照我国《典当管理办法》第43条的规定，以当物的估价金额为标准进行划分，当物估价金额在3万元以上的，可以按照《担保法》的有关规定处理，也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖，拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索；当物估价金额不足3万元的，典当行可以自行变卖或者折价处理，损益自负。因此按照我国现行的法律制度，绝当后典当行取得当物的所有权或有权处分绝当物并就其变现价优先受偿，而当户对典当行的典当债务也归于消灭。
（一）绝当的要件
一般认为，构成绝当有两个要件：
l．行为要件
指必须有绝当行为发生，具体表现为当户既不赎当也不续当，致使典当行无法收回当金并获得利息及相关费用，只能以其实际占有的绝当物品变现受偿。一些国家法律明确规定，当户赎当或续当属于当户的权利而非义务，即当户有权赎当或续当，也可放弃赎当或续当权利，而典当行业不能请求当户履行赎当或续当。
2．期限要件
指当户只有在一定的期限内既不赎当也不续当，才能认定为绝当，具体表现为当期届满或在当期届满后的宽限期内。关于绝当期限，目前世界上通行的有两种做法：其一是当期届满后即为死当。如美国《俄勒冈州典当法》规定：“无论当金数额大小，典当期限一律为60天。”其二是当期之后的宽限期届满后即为绝当。如我国的《典当管理办法》和台湾的“当铺业法”均规定典当期限届满后5日内当户仍可赎当或续当，实际上是在典当期限之外给予当户法定的5日宽限期。
（二）绝当的效力
从我国的现行规定来看，绝当是典当合同权利义务终止的方式之一，其效力有以下两点：
1．绝当物的所有权发生移转
绝当后当物所有权转移，因典当形成的债权债务消灭，出当人不必再向典当行还本付息，典当行取得对绝当物的所有权，有权将绝当物变价处置。由于我国已经将财产权利和房地产纳入到典当客体的范畴之中，当物价值常常较大，若绝当物品无条件地归属典当行，不利于对当户利益的保护，违背了公平原则。因此，我国现行立法将绝当物品的处理方式按估价金额加以划分，在兼顾典当行经营需要及公平原则的前提下，采取了绝当物所有权有条件转移的制度。
当物估价金额不足3万元的，典当行无条件取得绝当物品的所有权。绝当后，典当行所支付的当金归当户所有，当户不必再向典当行支付当金利息及相应费用，当物由典当行处置。当物估价金额在3万元以上的，可以按照《担保法》的有关规定处理，也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖，拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索，依此方式使典当行实现优先受偿权。
2．典当合同双方权利义务终止
按照崔建远教授的观点，合同权利义务的终止，有两种含义；其一，基于合同产生的权利义务归于消灭，或义务归于消灭，但合同关系——广义债的关系——并不完全终止，尚有狭义债的关系存在。其二，基于合同产生的权利义务——广义债的关系——全部归于消灭。因此绝当后，基于典当合同产生的权利义务关系归于消灭，但合同关系并不完全终止，即典当行取得对当物的所有权或处分权和优先受偿权。同时基于典当合同的特点，出当人和典当行仍需履行合同的附随义务：即出当人对典当行处分当物的协助义务。
二、绝当的法律特征
绝当是典当合同中的一项独有的制度设计。哈特曾说：“在寻找法律定义时，我们不是仅仅盯住词，而且也要看到这些词所言及的实际对象，我们是在用对词的深化认识去加深我们对现象的理解。”因此，探究绝当的法律属性应当从典当的历史发展和现实特征出发，进而归纳概括。
（一）绝当具有独立性
绝当的独立性来源于典当合同的独立性。典当权的设定不以主债权的先行存在为条件，这与担保存在重大区别。一般民事担保的设定是以主债权的存在为前提条件的，担保权为主债权的从权利。而典当权的设定则完全不以先有主债权为条件，而是在主债权发生的同时设定的。出当人“当”物与“借”钱同时发生，且一般“借”是以“当”为前提条件的。
细观典当法律关系不难发现，典当法律关系成立后，典当行占有当物，其不需请求出当人的协助，即可实现自己的利益。当期届至时，典当行并非请求出当人赎当，出当人赎当与否并不能影响典当行利益的实现。典当法律关系成立后，典当行占有当物。依据典当合同约定，绝当后典当行对当物享有处分权，其无需请求出当人偿还当金，即可通过处分当物来实现自己的权利。因此，绝当作为典当合同中的行为具有独立性。
（二）绝当的法定性
按照典当制度，出当人与典当行之间的典当合同成立后，可能有以下法律后果：一是出当人按期赎当，按约定偿还当金，支付息费；二是出当人于典当期限或者续当期限届满至绝当前赎当，按约定除需偿还当金本息、典当综合费用外，还应当根据中国人民银行规定的银行等金融机构逾期贷款罚息水平、典当行制定的费用标准和逾期天数，补交当金利息和有关费用；三是绝当后，出当人不赎当的，典当行可按法律规定和合同约定处理当物。以上三种情况，均符合《典当管理办法》，出当人可独立选择其中的一种行为方式，使合同的权利义务终止，并且不构成违约。因此，绝当为典当合同的法定后果之一，具有法定性。
（三）绝当具有避险性
典当合同是出当人与特定的商事主体——典当行签订的商事合同，具有盈利性。典当行业具有资金周转快、期限短、额度小的特点；典当行对当物有保管的义务，需要为保管当物提供必要的场所和人员，其管理和服务的成本较高，因此典当合同的营业风险大于借贷合同。在绝当的情况下，对当物估价金额不足3万元的，典当行无条件取得绝当物品的所有权，损益自负；当物估价金额在3万元以上的，可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖，典当行无需征求出当人的意见，可自主决定实现债权的方式。绝当的制度设计能够使典当行的资金及时回笼，进行结算，很大程度上简化了典当行实现债权的流程，减轻了典当行业的风险，因此具有避险性。
三、绝当后的违约责任
典当合同中，典当行与出当人约定，在绝当后典当行可就未偿还的借款本金主张违约金，这已成为典当行业的一个惯例。并且，典当合同中关于罚息即违约金的约定一般较高。以北京市为例，按照目前的行业通行标准，一般为每日按当金数额的0.5%收取。这一标准明显高于银行逾期贷款的罚息水平。按照这一标准，如果从绝当之日起至出当人实际还款之日止计算违约期间，在一些案件中，出当人需要支付的当金利息、典当综合费用加上违约金甚至接近或高于当金。这也导致了实践中某些典当行怠于行使权利，谋取高额违约金的情况发生。
（一）绝当后违约金的争议
在司法实践中，绝当后违约金的收取也是典当行与出当人争议最多的部分，争议的焦点主要为绝当后违约金是否存在法律依据及绝当后违约金的收取标准。针对这一问题，笔者通过到北京市基层法院实地调研搜集了15个较为典型的典当纠纷案例，并结合对北京市典当行业协会和朝阳区商务委的调查访谈中搜集到的典当行业信息，对这些案例进行了法律分析。在已掌握的典当行诉出当人并提出绝当后违约金的15个案例中，对于典当行主张绝当后违约金的诉讼请求，有1例出当人对违约金的法律依据提出了异议，主张违约金无法律依据；有10例出当人认为违约金过高，提出了予以调整的诉讼请求；有4例出当人未出庭应诉。即出庭应诉的出当人无一例外的对绝当后违约金的法律依据和收取标准提出了异议。
从裁判结果来看，目前对于绝当后违约金问[本文来自于www.JYqkW.Com]题，北京市各级人民法院的意见差异是比较大的。在15个典当纠纷案件中，有4例法院认为绝当后违约金无法律依据，不予支持。在其他11例支持了典当行关于绝当后违约金诉讼请求的案例中，有6例认为合同约定标准过高，法院根据公平原则和诚实信用原则，结合典当行业的高风险高收益、融资成本较高等特征，酌情予以了调整：其中有2例采取了银行的同期逾期贷款利率标准；有4例采取了同期银行贷款利率的4倍标准，有5例采取了合同约定标准，其中2例约定标准为当金数额日利率0.05%（为行业通行标准的1/10）。同在北京地区，判决结果差异就如此之大，可见绝当后违约金的法律依据和收取标准的确是一个亟待解决的问题。
从上述案件的争议内容来看，对于典当合同绝当后违约金争议主要集中在两个方面：第一，出当人绝当后不偿还当金的行为是否构成违约；第二，如果构成违约，违约金的计算标准是什么。
（二）绝当后违约责任的产生
一般认为，典当行与出当人约定，在绝当后典当行就未偿还的借款当金本金主张违约金的法律依据是《典当管理办法》第40条的规定，即出当人于典当期限或者续当期限届满至绝当前赎当的，除须偿还当金本息、典当综合费用外，还应当根据中国人民银行规定的银行等金融机构逾期贷款罚息水平、典当行制定的费用标准和逾期天数，补交当会利息和有关费用。根据这一规定，当金本金、利息、典当综合费用及违约金均为出当人需要交付的内容。此条还确立了中国人民银行规定的银行等金融机构逾期贷款罚息和典当行制定的费用标准两个违约金标准。
但是，需要注意的是，该条的适用期限为典当期限或者续当期限届满至绝当前，即只有出当人在典当期限或者续当期限届满至绝当前的期限内赎当的，才能适用本款规定。对于出当人在典当期限或者续当期限届满至绝当前的期限内不赎当的，《典当管理办法》实际上并没有做出明确规定。仅从该条规定本身并不能推导出“绝当后出当人应按照未偿还的当金本金的一定比例支付违约金”的结论。因此，典当行绝当后收取违约金的通行做法实际上是对《典当管理办法》第40条的误读。
1．绝当后不赎当不构成违约
既然该条款无法直接成为绝当后典当行收取逾期违约金的依据，那么典当合同中绝当后典当行收取逾期违约金的法律依据就应当从典当合同本身寻找。违约金作为违约责任的形式之一，其存在的基础就是必须有违约行为。违约，即违反合同义务，我国法律中的用语是：“不履行合同义务或履行合同义务不符合约定”（《合同法》第107条、《民法通则》第111条）。
正常情况下，合同关系因债务的适当履行而达到目的，从而归于消灭。而合同的不适当履行往往是因为履行遇有障碍。履行障碍的范围非常广泛，其中最主要的是债务不履行。因此，绝当后是否可以就典当行未获清偿部分约定出当人承担逾期违约金的关键在于赎当是否为债务的不履行，即赎当是否为出当人的义务，如果赎当不是当事人的法律义务，那么不赎当即进入绝当就并非是当事人的违约行为，也就不存在典当行对于绝当后未清偿债权可以主张违约金的权利；反之，绝当后典当行可以对未获清偿的债权主张违约金的合同条款就应当具有法律效力。
一般民事质权规定在实现债权时只能就质物的变卖价款上优先受偿而不能直接取得质物，即使当事人有约定也是无效的，即禁止流质契约。但是如前文所述，绝当为典当的传统行业惯例，而“任何一种交易习惯和惯例，无一不是在长时间的法律实践过程中形成的。”尊重现有的典当行业的交易形态，对于典当行业的长期健康发展而言更为有利。按照《典当管理办法》我国对于绝当物的处理采取了按估价金额分别处理的方式：当物估价金额在3万元以上的，可以按照《担保法》的有关规定处理，也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖，拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索；当物估价金额不足3万元的，典当行可以白行变卖或者折价处理，损益自负，即典当排除适用了物权法关于禁止流质契约的规定。
绝当后，原来的典当关系结束，一旦绝当，出当人不应当再承担清偿责任，典当公司应当按法定程序及时处理绝当品，从处理绝当品所得中优先收回当金本息，对于出当人有要求返还绝当品处理所得扣除债务后剩余部分的权利。因此，绝当后继续收取违约金，违背了设置绝当制度的本意。
在最高人民法院公报[2006]第1期刊登的“李金华诉立融典当公司典当纠纷案”案例中，上海市静安区人民法院认为“在当期内，回赎权系形成权，赎当仅以出当人单方意思表示即可发生法律效果。赎当是出当人的权利而非义务，典当行不能要求出当人赎当、清偿债务。”该案例登载在最高人民法院公报上，对下级人民法院具有指导意义不言而喻。因此，从典当的法律特征来看，赎当也应为出当人的权利而非出当人的义务，即出当人不偿还当金的行为不能构成违约。从前文的分析来看，在典当合同中，绝当是合同约定的情形之一，赎当不是出当人必须履行的约定义务。因此，绝当后出当人不赎当，不违反合同约定，不能构成违约责任，典当行无权基于此而对当户收取违约金。
2．对附随义务的违反构成违约
我国法律中的合同义务，不限于主给付义务及从给付义务，还包括根据诚信原则、合同性质、目的和交易习惯发生的通知、协助、保密等附随义务。违反这些附随义务时，同样属于违约，可以发生违约责任。但是，按照《典当管理办法》的规定和典当合同的约定，绝当后典当行有权对当物进行处理，并以所得的价金进行受偿。在实践当中，刈当物的处理，尤其涉及到房产、汽车等财产的处理，需要产权人的配合。按照前文的分析，配合典当行处理当物是出当人的义务。如果出当人拒绝予以协助，甚至制造障碍，那么此类行为违反了合同约定，需要承担违约责任。
四、绝当后违约责任的承担方式
绝当后，在出当人不履行合同附随义务协助典当行处理当物构成违约的情况下，出当人承担违约责任的期间为典当期限或者续当期限届满至典当行受偿，其责任承担方式一般为赔偿损失，即采取违约金的形式。其中于典当期限或者续当期限届满至绝当前的违约金数额《典当管理办法》已有明确的规定。而绝当后至典当行受偿期间的违约金数额，《典当管理办法》则无明确规定。从北京市典当纠纷的情况来看，当事人对于违约金的收取大都争议不大，但在违约金的收取标准上普遍提出了明显过高的异议，多数法院在判决中也对违约金的数额进行了调整。
从目前掌握的判例来看，违约金的确定标准差异较大，大致有按照合同约定给付息费和违约金、按同期银行贷款利率的4倍、按银行同期逾期贷款利率三种做法。从行业特点来看，典当行作为以质押或抵押贷款为主要业务的非银行金融机构，其开展典当行经营的业务多为短期业务，资金周转速度快，有时甚至一笔款项在一个月内可以出借数次。因而，以月计算典当行损失并不准确。典当行主要为中小企业服务，具有及时性和灵活性特点，这一特点就要求典当行要备足闲置的流动资金，因此融资成本较高。此外，典当行只能以自有资金以及一定限额的银行贷款发放借款，其资金实力有限，如果出当人逾期还款，典当行损失的不仅是利息和综合费，还有可能影响自身的业务经营，因此违约金需要由法官根据公平和诚实信用原则进行自由裁量。
根据我国《合同法解释（二）》第29条第1款规定，人民法院应以实际损失为基础计算因违约而造成的损失。因此，笔者认为，在典当合同逾期还款中，实际损失应以利息与综合费之和为基本标准。此外，在判断典当行因出当人逾期还款造成的损失时，不仅要考虑其利息和综合费收入，还应关注其资金实力有限、逾期还款会存在较高的资金占用成本的特点。在判断违约金是否适当时，应将这些特殊因素考虑在内，将违约金合理地调整在基本标准的一定比例之上。据此，在绝当后出当人参照银行同期逾期贷款利率来支付违约金是较为适宜的。
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